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          【行业热点】停工的理由及法律依据,以及如何采取停工索赔?

          来源:住建部和城乡建设部 时间:2018-06-22 09:08:28 次数:

          一、可以停工的理由及法律依据

          1.先履行抗辩权

          适用条件:发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料或合同约定的其他协助义务致使工程无法正常施工。


          2.不安抗辩权

          适用条件:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行。即:

          (1)经营状况严重恶化;

          (2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

          (3)丧失商业信誉;

          (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。


          注意事项:根据此条停工应注意收集确切证据证明发包人有上述情形,否则应当承担违约责任。以下几种情况可作为发包人具有上述情形的证据:


          (1)严重资不抵债,濒临破产倒闭;

          (2)身负巨额债务,官司缠身,有多个合同义务不能按期履行而被他人起诉;

          (3)恶意经营、私分或压价出售财产,以致财产显著减少,难为对等给付;

          (4)多次承诺付款却又多次未履行。


          3.不可抗力

          所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。主要包括以下几种情形:

          (1)自然灾害,如台风、洪水、冰雹;

          (2)政府行为,如征收、征用;

          (3)社会异常事件,如战争、罢工、骚乱。


          二、合同约定的可以停工的情形


          1、发包人原因

          (1)发包人未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作,导致施工场地不具备或不完全具备施工条件;


          (2)发包人未按合同约定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点,或虽接至约定地点但无法保证施工期间的需要;


          (3)发包人没有按合同约定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通;


          (4)发包人没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料,或者提供的数据不符合真实准确的要求;


          (5)发包人未及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工;


          (6)发包人未按时提供水准点与坐标控制点,或提供水准点与坐标控制点有误;


          (7)发包人未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审,未及时向承包商进行设计交底;


          (8)发包人没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行;


          (9)发包人没有按照合同的约定提供应由发包人提供的建筑材料、机械设备;


          (10)发包人或发包人代表拖延承担合同规定的责任,如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等,造成施工延误;


          (11)发包人提供的设计图纸有误或存在缺陷;


          (12)发包人未按合同约定按时足额支付工程款;


          (13)发包人中途变更建设计划,导致工程无法按原计划施工;


          (14)发包人指定的分包工程质量不合格、工程进度延误而该分包工程不完成总包工程就无法继续施工的;


          (15)发包人指定的分包工程出现重大安全事故;


          (16)在有毒有害环境中施工,发包人未按有关规定提供相应的防护措施。


          2、天气原因

          (1)连续降水天以上。

          (2)高温度以上;

          (3)风力级以上。


          3、其他原因

          (1)连续停水天以上;

          (2)连续停电小时以上;

          (3)施工申发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古研究价值的物品。


          三、法律、合同规定不明确的停工情形

          1.合同对工程进度款支付约定不明,承包人与发包人对此进行协商,但协商时间很长且无结果;


          2.合同约定发包人拖延支付工程款达30日以上承包人可以停工,当发包人拖延付款未达30日但承包人己无力垫资施工;


          3.施工期间主要建材价格上涨,施工合同己对因此产生的增加费用明确约定由发包人承担,但对支付时间约定不明,承包人与发包人对此进行协商,但协商时间很长且无结果;


          4.施工期间主要建材价格上涨,施工合同计价方式约定为总价包干或单价包干,承包人继续按原包干价施工工程项目将会亏损。


          通常法定认为在上述第1、2、3种情况下承包人可以停工但应提前书面发函催告发包人,如发包人在催告后合理的期限内(一般为28天)仍拒绝履行的,承包人可以停工;上述第4种情况下法定认为除非是在建材价格上涨幅度巨大,承包人按原包干价施工将会承受巨大损失的情况下,否则,承包人不能停工。

          四、哪些情形应采取停工


          1.发包人提供的图纸有误,如按图施工将对工程质量造成重大影响甚至引发安全事故,向监理单位及发包人报告后发包人仍坚持按原图施工或拖延答复的;


          2.发包人提供的建筑材料不符合强制标准,如使用将可能对工程质量造成重大影响甚至引发安全事故,向监理单位及发包人报告后发包人仍坚持使用的;


          3.发包人或监理单位强令违章作业、冒险施工的;


          4.合同约定应由发包人承担的协助义务,发包人拖延履行,经催告后在合理的期限内仍拒绝履行或不予答复的;


          5.发包人拖欠大量工程款,经催告后在合理的期限内仍拒绝支付的。

          五、停工应注意的问题


          1.停工的经济性,是否在施工阶段点上。应注意停工对质量或安全不能造成影响,并应采取措施防止损失进一步扩大,否则责任自负。如主体封顶时停工,便于操作和控制,如地基完工施工主体前停工或主体封顶时停工,便于操作和控制,因为停工是手段,不是目的;但也不绝对,如高层建筑在十层以上时,拖欠款比较严重,并不一味要追求封顶。


          2.停工手续的证据化。停工应当是具备充足的理由及其相应的证据。包括拖欠工程款,则应有付款不足的证据,一般进度款相差1-2个月则不宜停工,一般应考虑在3个月以上,当然法律没有明确的数额规定,施工单位应视具体施工情况而定,停工前应书面致函"发包人"即建设单位,停工应报经监理单位,并经监理单位签单确认。如监理单位或发包人不肯确认甚至不肯签收则应采用邮寄的方式再向监理或发包人邮寄一份停工报告,注意保留好邮寄凭证。


          3.停工的安全性。停工应不影响工程质量、不发生安全事故。因停工期间发生的安全、质量事故均应由施工企业承担。


          4.停工过程中应连续致函“发包人”,引起其重视。建议承包人应在合理的时间间隔内(一般为28天),定期向发包方通报一次停工期间人工、机械的停置情况及补偿报告,并要求发包方签收、答复。


          5.停工之后,发包方不能就停工的时间长短作出明确判断,承包方不能自行撤离施工现场的,如经双方协议,承包方退场则应先办好工程交接手续。


          首先,应对己完工程量及质量与发包人进行确认;

          其次,应签订工程移交单,将移交项目列明。


          6.停工期间,承、发双方都应实事求是地做好停工期间的有关数据的记录,最好能收录有关的图文资料,有必要的还可进行公证,以利于日后的停工补偿计算工作


          7.停工后也可分散或小规模施工。分包可以施工,也可作一些复工前准备工作。


          8.停工应与索赔相呼应。施工单位有权停工,但要有足够理由及证据,要符合法律规定,在此之下建设单位就应当给予赔偿。施工单位应对施工现场人员、设备等进行统计并由监理确认;编制停工索赔书报监理公司确认,并送至建设单位。不要在最后造价结算时再提停工索赔或再编资料,以免产生确认上的困难和结算上的纷争。


          六、停工索赔


          由于业主原因引起的停工索赔,根据施工单位是否撤离施工现场,工程索赔分为两种情况:


          1、工程停工中止,施工单位现场待命


          工程停工后,根据业主要求,若影响工程进行的因素消除后工程可以继续进行。这是施工中最常遇到的情况。


          此时,施工单位将在施工现场停工待命。就此,施工单位有权向业主提出以下索赔:

          (1)停工待命人工费的索赔。因为停工原因消除后工程还要继续进行,所以,施工工人不能离开现场。此时,将造成人员的大量窝工。


          费用计算如下:离工期间工人工资数额*窝工人数*窝工工日。窝工期间工人的工资数额可根据《劳动法》有关规定计算。


          (2)停工期间周转材料的租赁费。施工单位有不少周转材料是向租赁单位租来的,停工期间的材料租赁费对施工单位的损失很大,一定要详细计算。为计算清楚,可列表计算。


          若以上材料是施工单位自有的,根据北京市的规定,亦按租赁制考虑。若在其它地区施工,可进行材料摊销。

          摊销公式:某种材料在停工期间的损失费=[(此材料购进原值-此材料报废后残值)/此材料预期使用时间]*停工时间。


          (3)停工期间机械费的计算。有不少大型机械是施工单位从租赁站租来的,停工期间的机械费,亦可按租赁制编制。


          若以上机械是施工单位自有的,按北京市规定,亦按租赁制考虑。若在外地施工,可按摊销制编制。


          计算公式:某种机械在停工期间的损失费=[(此机械购进原值-此机械报废后残值)/正常情况下此机械预期使用时间*停工时间。


          若停工时间过长,机械需要进行大修后才能使用,还需要计算大修费用及大型机械进出场费用。


          (4)工程停工期间的其他直接费。例如:现场排污费、冬雨季防护费等。计算公式:停工其他直接费=直接费*本地区费率。或按当地规定执行


          (5)工程停工期间的间接费。包括公司对本工程的管理费及现场管理人员的现场经费。计算方法:停工期间管理费=直接费*本地区管理费费率。或按当地规定执行


          2、工程停工终止,施工单位撤离现场

          若工程终止后不能再继续进行,施工单位将撤离施工现场,施工方有权就以下费用向业主索赔:


          (1)工程撤离现场的直接费。包括以下内容:

          工人撤场费:包括工人撤场的路费及旅途餐费(转场或遣返回乡)。计算方法:工程停工时在施工人数*(单人路费十单人餐费)。


          施工现场的周转材料转移费:包括施工方自有或租赁的各种周转材料。计算方法:工程停工时在场周转材料数量*单件转移费用。


          施工机械转移费:包括施工方自有或租赁的所有施工机械。计算方法:停工时在场机械数量*(单台机械拆除撤场费十单台机械转场运费)。


          (2)工程撤离现场的间接费。包括工程撤场时现场管理人员的工资费用及行政办公费用。计算方法:直接费*本地区现场经费费率


          (3)预期利润。因为工程停工撤场,施工单位在本工程将无法实现预期利润,施工单位可就预期利润问题向业主索赔。索赔数额:施工单位可根据工程中标书向业主提出索赔数额,具体数额可同业主协商,协商不成时可提请有关单位仲裁或申诉。


          作为施工单位,应本着把停工损失减少到最低的原则,在停工事件发生前后多向业主提出合理化建议,力求最大限度地减少停工损失。


          关于举办“新形势下造价控制、合同管理与招标采购实务”高级研修班的通知

          2018年06月21日—27日 (21日全天报到5880/每人)拉    萨

          2018年07月20日— 25日(20日全天报到)  地 点:天     津

          2018年08月17日— 22日(17日全天报到)  地 点:成     都

          2018年09月14日— 19日(14日全天报到)  地 点:南     京

           

          关于举办《建设项目工程总承包管理规范》、《工程总承包管理办法》解读应用与EPC工程总承包项目全过程管理实践及业主方工程施工现场管理高级培训班的通知

          2018年06月21日—27日 (21日全天报到5880/每人)拉    萨

          2018年06月22日— 27日(22日全天报到)  地 点:乌鲁木齐

          2018年07月20日— 25日(20日全天报到)  地 点:太    原

           

          关于举办“2018基本建设财务管理与EPC工程总承包费用财务规定最新政策解读、PPP项目管理、PPP项目会计核算与建设项目审计培训班”通知

          2018年06月20日至06月25日      青    岛(20日全天报到)

          2018年06月21日至06月27日拉萨(21日全天报到5880/每人)

          2018年07月13日至07月18日      乌鲁木齐(13日全天报到)

          2018年08月03日至08月08日      西    宁(03日全天报到)

          2018年08月24日至08月29日      呼和浩特(24日全天报到)

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