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          “设计-施工”工程总承包「联而不合」的10大障碍,附法律建议!

          来源: 时间:2018-10-22 14:53:25 次数:


          导语


          在国家及地方大力推广以EPC为主的工程总承包模式以来,设计单位和施工单位组成联合体作为工程总承包商的形式备受争议。


          国家法律法规对于设计-施工联合体如何实施工程总承包项目并无明确细致规定,而各地方政府基于当地工程总承包发展实践,对是否允许联合体承包工程总承包项目态度不一。


          但在当前实践中,以设计-施工联合体形式实施工程总承包项目的情形大量存在,笔者即结合法律服务实践对工程总承包商联合体相关问题予以浅要分析。


          (注:本文也是应《中国建设报》约稿,于2018年8月31日首发于《中国建设报》)


          根据《中华人民共和国招标投标法》规定“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标”,虽然目前立法对于工程总承包模式下联合体尚无进一步明确规定,但实践中基于各地对工程总承包的资质、资格、能力等要求,设计与施工单位组成联合体承接工程总承包项目的情况大量存在,而对于联合体模式下的分工、签约、分包、付款、开票等问题实践中因缺少明确规定,各地操作不一,本文就工程总承包模式下联合体承包的主要问题,结合目前实践和立法,尤其是正在制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,予以浅要分析。



          问题一
          设计-施工联合体中标后,应该由谁与业主签合同?



          设计单位与施工单位组成联合体后中标工程,应当共同与业主签订工程总承包合同并对业主承担连带责任,工程总承包合同内容应覆盖联合体成员的全部工作内容。


          如联合体分工协议中约定中标后由牵头人与业主签订合同,或者联合体中标后一方授权另一方代表联合体与业主签订合同的,依据该分工约定或授权,联合体一方与业主的签订的工程总承包合同,对联合体另一方有法律约束力。


          实践中,设计单位与施工单位组成联合体中标工程后,可能会基于传统施工理念的影响或资金、发票的便利而分别与业主签订设计合同、施工合同,需要注意的是,工程总承包范围内的设计、施工、采购、运行等指通过一个工程总承包合同的统一管理来实现工程总承包模式提高建设效率、控制投资的目标,工程总承包合同的拆分不但不符合工程总承包的模式特征和严重影响设计施工的融合,也不能减轻联合体的责任,并可能形成假的工程总承包。司法实践中工程总承包合同拆分后,还可能影响工程总承包合同性质的认定,从而导致工程总承包合同及后续分包合同效力存在瑕疵。



          问题二
          设计-施工联合体中标后,如何进行内部分工?



          首先,联合体中标后,应结合联合体投标协议按各自的资质分工承担其资质范围内的工作,并明确联合体各方在其工作范围内的权利义务及另一方的监管权利。


          其次,联合体在进行内部分工时,应明确联合体牵头人及其对外代表联合体的权限,避免联合体牵头人滥用权利损害联合体其他成员方的利益,在此基础上,联合体成员方可就因另一方违约而导致的其可能承担的连带责任,要求违约一方成员提供损失救济的担保。


          再次,联合体双方可以参照总包合同约定,在内部分工协议中约定设计优化节约投资的利益分配,提高双方共同做好设计优化工作的积极性,通过工程总承包管理模式的优势创造更高的经济效益。


          最后,需要注意的是,联合体不得借分工的名义实施转包。结合《管理办法》对转包的禁止性规定,联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务,也不对工程实施组织管理,且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包。



          问题三
          设计-施工联合体模式下履约保函如何开具?



          发改委等九部委2012版《标准设计施工招标文件》中提到“联合体中标的,其履约担保由联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交”,如招标文件或合同对保函的提供主体没有明确要求的,从联合体各方责任及合理分担保函风险的角度而言,保函开具可以考虑以下方案:

          1、联合体成员按照各自的分工内相应合同份额开具相应的保函;

          2、联合体成员以联合体名义共同按照总承包合同金额向业主开具保函,然后联合体成员再根据各自分工内相应的合同份额向开具联合体保函的成员提供反担保;

          3、由联合体牵头人提供保函,然后联合体其他成员方再向牵头人就其分工内相应的合同份额提供反担保。


          需要注意的是,如果工程总承包招标文件或合同明确要求牵头人提供保函,未经合同变更的情况下,实际履行过程中由联合体其他成员方提供的,业主可能会追究联合体牵头人未能按约出具保函的违约责任。



          问题四
          设计-施工联合体模式下业主付款给谁?



          设计施工联合体共同与业主签订工程总承包合同下,业主应按照合同约定付款,如何约定付款程序取决于项目的商业安排,通常有:


          1、业主直接将合同款项支付给联合体牵头方。


          该种操作模式中,业主对于工程款的支付审批义务相对较轻,业主仅需要与联合体牵头人对接有关付款审批程序,款项支付到联合体牵头人即视为对联合体全体成员的付款义务完成,大大降低了业主卷入联合体内部的付款程序以及联合体内部款项争议的风险。


          联合体牵头人根据其与联合体其他成员方的分工协议支付其他成员方应得的款项,需要更加关注联合体成员之间分工协议的完备性及合法性,确保联合体分工协议的相关方与和业主签订总承包合同的相关方相一致,且联合体牵头方支付给其他成员方的合同价款应与其实际提供的服务内容相一致,如贸然与联合体成员指定的其他主体或关联公司签订分工协议支付款项,则可能存在违法分包的法律风险或税务风险。


          2、业主按照联合体成员的具体分工分别支付各联合体成员工作范围内相应款项。


          据了解,该种支付模式是目前设计-施工联合体承接工程总承包项目较为常见的一种模式,该种操作模式省却了联合体成员内部之间的付款程序,令发票与付款关系更加明晰,但增加了业主对工程总承包合同价款的审查任务,业主在支付合同款时,需对不同联合体成员方应得的款项做出确认,对其中的设计费、建安工程费等区分审核。


          此外,这种付款模式下可能面临的另一个难题是针对联合体合理化建议或设计优化节省的费用应如何分配的问题。工程总承包合同固定总价特征决定了工程总承包单位会在限额设计的原则下,积极通过设计优化来争取其合同利润,但是这一设计优化产生的利益在联合体设计方和施工方之间如何分配,很大程度上取决于是联合体成员内部的自由约定,工程总承包合同中通常不会提及,而如果业主承担分别向联合体成员方付款的责任,那么针对这一款项如何分配将不得不考虑。


          3、由设计-施工联合体成员共同设立银行账户接收工程总承包合同价款。


          实践中还有一种业主付款方式,是由联合体成员共同设立银行账户,并在和业主的工程总承包合同中明确约定该共管账户作为工程总承包合同价款的收付的专用账户,联合体成员对该账户内的资金共同进行管理。


          该种方案下,账户内资金需要得到联合体成员共同确认并按照银行规定的程序支出,通常由联合体成员各方派代表成立决策机构,账户内资金安全及专用性得到了较高程度的保障,但用款手续的复杂性同时也增加了管理成本,降低了资金使用的灵活性。



          问题五
          设计-施工联合体收款后发票如何开具?



          增值税的税收监管中,为避免虚开增值税发票的风险,应注意服务流、合同流、资金流、发票流“四流一致”,由此,联合体作为工程总承包商时,发票的开具应与资金、合同、服务或货物的流向一致,尤其是与联合体间付款方式相符,需要特别提示的是:


          1、设计-施工联合体可以在现有增值税法律环境下合理进行税务筹划,控制税赋风险。合同内容分别列明设计、采购、施工不同应税行为的合同服务或采购或工程范围;合同价格条款分别列明设计费、设备采购费、建安工程费等对应的各自的不含税价格、增值税税率和税额、含税价格;合同支付条款对应设计费、设备采购费、建安工程费分开设置各自的支付条件、增值税发票的种类、税率、开票时间等条款。


          2、工程总承包项目包含了设计、采购、施工等不同应税行为,对应的应税服务的税率分别为6%、16%、10%,实践中存在联合体牵头人(如施工单位)收取全部合同价款,但无法分别开具不同税率发票的情况出现,因此税收征管及发票管理相关内容应在确定联合体付款流程时一并考虑,避免后期接收合同价款的一方无法开出不同税率发票从而导致税赋增加的风险;


          3、在合同价款全部由联合体牵头人接收的情况下,联合体牵头人转付其他成员方款项时,为取得款项相对应的发票,有时会与联合体其他成员方签订分包合同,需要关注的是,联合体成员内部为了开具发票而签订合同应以联合体分工协议而非分包合同的形式签署,以免导致联合体另一方因《建筑法》29条“禁止二次分包”的规定,可能无法再进行专业分包的风险。



          问题六

          设计-施工联合体作为工程总承包商的,是否还可以将设计或施工业务进行分包?



          根据《建筑法》、《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号文)及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿,下称《管理办法》)的相关规定,工程总承包企业可以根据合同约定或经过建设单位同意,将承包工程中的部分工程发包(如设计或施工)给具有相应资质条件的单位。相关规定中并没有排除联合体的工程总承包企业,因此设计-施工联合体的工程总承包商将部分工程(比如设计或施工)进行分包并无法律限制性规定。但是,设计-施工联合体的分包实践中应注意:


          1、工程总承包模式特征强调设计施工的深度融合,《管理办法》和住建部有关文件中均强调鼓励或试点工程总承包商自行实施施工图设计和施工,因此设计-施工联合体模式下对设计或施工分包,应当严格控制,并强调分包的程序要求,即需要经业主同意或按照合同约定分包;

          2、上述分包仅限于经业主同意或按照合同约定将设计或施工分包,而不能将设计和施工一并分包或分别分包,这将涉及违法分包或转包,且联合体分工一方仍应履行总承包合同约定的项目管理等职责和义务。




          问题七

          设计-施工联合体成员一方对外分包,联合体另一方是否对该分包合同履行承担连带责任?



          联合体成员对外的分包是联合体各成员对其分工范围内工作的具体实施方式,联合体成员履行各自分工范围内的工作任务时,通常需对外签订各类分包合同、材料设备租赁或供应合同等,该种情况下,属于联合体一方成员工作范围内的分包商是否有权要求联合体另一方成员承担连带责任?


          《建筑法》的规定,联合体各方对承包合同的履行承担连带责任,并未区分其承担连带责任的对象是业主还是分包单位;《招标投标法》规定了联合体各方应就中标项目向招标人承担连带责任。


          可见目前法律上关于联合体对业主承担“连带责任”规定是清晰的,但对分包商是否承担“连带责任”规定不清,由此司法审判实践中出现不同判例,如:湖北省孝感市中级人民法院(2016)鄂09民终1114号案件,认为联合体一方以自己名义签订分包合同的,联合体另一方不需要对分包合同履行承担责任;而四川省高级人民法院(2015)川民终字第664号案件,认定联合体各方均应对联合体一方的分包合同履行承担责任。


          笔者认为,在目前法律规定不明确的情况下,商事合同的履行不易突破“合同相对性原则”,联合体一方单独对外作为其分工范围分包合同的发包主体的, 由其负责分包合同的履行,并直接对其分包人承担合同义务。


          当前,因法律规定不清,为避免联合体一方可能就联合体另一方分包承担责任的,可以在分工协议中约定联合体一方的追偿权利及有关担保措施。



          问题八
          设计-施工联合体下的质量安全责任



          设计与施工联合体实施工程总承包项目的质量安全责任的复杂性在于,联合体成员作为工程总承包商的同时又分别是工程的设计单位和施工单位,受到不同法律法规规范的制约,相对传统设计、施工相分离模式其责任范围更大:


          其一,联合体成员方分别实施其资质范围内的设计或施工任务时,各自承担其作为设计单位和施工单位的质量安全法律责任。例如《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》对设计、施工单位的相应质量安全责任规定。

          其二,联合体成员方作为工程总承包商和建设工程生产经营单位共同承担质量安全管理责任,分包的不免除总承包商的质量安全责任。例如《建筑法》第五十五条、《中华人民共和国安全生产法》第四条等规定。

          其三,《管理办法》规定:工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有违法违规行为的,按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。



          联合体下的质量安全责任从法律责任类型上可以分为刑事、行政和民事责任,其中民事责任除了法律规定的连带责任外,更主要是联合体内部的分工与风险的划分,因此联合体内部民事责任的分担可以通过联合体分工协议进行自由约定。


          与民事责任不同的是,刑事责任和行政处罚源自法定,不能通过联合体内部的约定而划分或转移,但是出于对由联合体一方原因导致的质量安全事故风险的防范,仍然可以在联合体内部约定与行政或刑事处罚相关联的特殊的违约责任,通过提高违约成本等经济措施反向控制质量安全风险。



          问题九
          设计-施工联合体之间如何实现设计施工融合?



          工程总承包的核心在于促进设计施工的融合提高建设效率和进行成本控制,当设计与施工联合体作为工程总承包商,本应因业务相辅相成、优势互补而助于设计施工融合,但实践中设计-施工联合体这一模式却饱受诟病,中标后往往变成“二张皮”,各自为政、无法形成合力。


          加之联合体模式下复杂的法律关系,联合体成员内部可能面临此消彼长的利益纠葛而加大内耗,部分地方(比如吉林省)甚至明确禁止联合体承揽工程总承包项目,我们认为要发挥设计施工联合体的优势,应主要从以下入手:


          1、鼓励联合体自行完成施工图设计和主体结构的施工;

          2、开始设计工作前,设计与施工联合体各方应共同勘察现场,确保设计文件可施工性,减少过程中的设计变更;

          3、设计过程中应结合项目特征及工程总承包模式分阶段审图分阶段施工的优势,做好项目分阶段设计、施工、设备采购的科学、有序交叉融合;

          4、工程总承包项目的设计通过限额设计,来控制工程造价,并通过设计优化来实现或增加项目的利润,施工过程中施工与设计联合体应结合施工过程中的设计深化,充分发挥设计优化的积极性。

          5、联合体设计方要加大施工阶段的设计配合和技术指导,并在节点验收、危险性较大分部分项工程施工、隐蔽工程验收、竣工验收等重要环节驻场指导和配合联合体施工方的工作,保障工程质量安全。




          问题十
          设计-施工联合体如何高效解决双方之间争议



          设计-施工联合体之间争议解决的主要矛盾在于联合体之间发生争议后对工程整体工期的影响,尤其是当争议事项涉及大额资金安排或双方重要权利义务时,双方很难暂时搁置争议共同努力确保工程建设进度,由此我们建议:


          1、基于联合体对业主承担连带责任的法律特征,联合体分工协议应约定,当联合体发生争议时,为避免对业主的违约和损失的扩大,联合体各方成员应友好协商或暂时搁置争议,各方均应通过积极的行动避免或减小对工程进度的影响,任何一方不得随意停工。


          2、联合体各方成员可以参照联合体分工合同份额的比例暂时约定责任比例,作为应急处理预案划分联合体需要承担的临时责任,同时明确在不影响工程实施的情况下再提交争议解决程序进行争议的最终解决,依据解决程序最终确定的责任比例,调整约定的临时责任比例。


          3、在联合体内部约定快速解决争议的机制,最为便捷的方式是提交由联合体各方成员代表组成的领导小组,并预先明确领导小组在面临争议时的决策权和表决程序。但由于该领导小组人员源自当事人,弊端是较难保持客观中立的态度,有时可能无法达成一致意见。


          4、结合实践中争议解决的经验来看,将争议提交独立的第三方专业机构及时解决,是一种国际和国内普遍认同和采取的有效的争议解决方式,例如提交给专业的建设工程争议调解机构或争端避免裁决委员会等,第三方机构相比仲裁、诉讼等方式效率高、费用低,且具备专业性、中立性、独立性,较容易取得双方认可。

          2018年10月-2019年1月热点学习

          “新政策下EPC工程总承包项目全过程实战管理及风险防范实务”高级培训班  

          2018年10月25日--30日(25日报到)  地点:北京市

          2018年11月15日--20日(15日报到)  地点:厦门市

          2018年11月29日--04日(29日报到)  地点:长沙市

          2018年12月14日--19日(14日报到)  地点:南宁市

          2019年01月11日--16日(11日报到)  地点:海口市

          二、“2018新形式、新国标、新范本背景下业主方工程施工现场管理及工程总承包合同管理”高级专题培训班 

          2018年10月18日—23日(18日报到)      地点:重庆市

          2018年11月09日—14日(09日报到)  地点:长沙市

          2018年11月23日—28日(23日报到)  地点:南宁市

          2018年12月07日—12日(07日报到)  地点:海口市

          2018年12月13日—18日(13日报到)  地点:厦门市

          2019年01月11日—17日(11日报到)  地点:深圳市

          三、“最新工程造价管控、结算支付、修改后的《招标投标法》等最新政策解读暨营改增后计价合同招标对策分析及审计监督管理高级培训班”

          2018年10月19日—24日(19日报到)  地点:成都市

          2018年11月02日—07日(02日报到)  地点:海口市

          2018年11月16日—21日(16日报到)  地点:广州市

          2018年11月30日—05日(30日报到)  地点:厦门市

          2018年12月13日—18日(13日报到)  地点:南宁市

          2018年12月20日—23日(20日报到)  地点:北京市

          2019年01月04日—09日(04日报到)  地点:成都市

          2019年01月17日—22日(17日报到)  地点:海口市

          四、“财政与国资双改革背景下PPP项目运作与规范融资、PPP项目资产证券化、产业投资基金运作及融资平台市场化转型”实战专题培训班

          2018年10月26日—30日(26日报到)  地点:成都市

          2018年11月23日—28日(23日报到)  地点:南宁市

          2018年12月14日—19日(14日报到)  地点:厦门市

          2018年12月21日—26日(21日报到)  地点:海口市

          2019年01月11日—16日(11日报到)  地点: 深圳市

          五、2018基本建设财务管理与EPC工程总承包费用财务规定最新政策解读、PPP项目管理、PPP项目会计核算与建设项目审计培训班

          2018年10月17日—22日(24日报到)  地点:北京市

          2018年11月07日—12日(24日报到)  地点:重庆市

          2018年11月21日—26日(24日报到)  地点:长沙市

          2018年12月19日—24日(24日报到)  地点:厦门市

          六、装配式建筑设计与施工关键技术及装配式BIM技术应用交流研讨会

          2018年10月19日—24日(19日报到)  地点:广州市

          2018年1123日—28 23日报到) 地点:南宁市

          2018年1214日—19 14日报到) 地点:厦门市

          2018年1221日—26 21日报到) 地点:海口市

          20190111日—16 11日报到) 地点:北京市

           

           

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