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          母子公司“转包”操作的违法风险及5个防范措施

          来源:住建部和城乡建设部 时间:2019-02-27 10:20:43 次数:

          2019年1月3日,住房和城乡建设部颁布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(下文称管理办法),对建筑工程施工领域的违法发包、违法分包、转包、资质挂靠等违法行为的认定进行了具体规定。


          针对转包问题,该管理办法第八条明确规定“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”属于转包行为。


          实际上,住建部此次出台的管理办法做出上述规定并非立法上的创新,从法律上来说,此种行为属于转包是没有任何疑问的,此次住建部只是进一步予以了明确,但由于在实务中,对此类转包行为的查处力度不强,部分大型集团性工程企业一直按此种违法模式操作,习以为常了,便忽略了其中的法律风险。


          此次,住建部再次予以明文禁止,给此类工程企业的运营模式带来了较大冲击。对此,工程企业应当如何应对呢?如何在确保合法合规的前提下,在集团内部进行最优的资源整合呢?阳光时代律师事务所的张建来律师结合多年来的实务经验,提出如下应对之策。



          母公司将承接的工程全部交由子公司实施行为的性质分析


          对于转包问题,国家相关法律均是绝对禁止的。《建筑法》第二十八条明确规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人”。《招标投标法》第四十八条规定:“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”


          上述法律中的“他人”或“第三人”指承包人(中标人)以外的法律主体,包括法人和自然人。根据公司法有关规定,子公司具有独立的法人资格,与母公司并非同一个法律主体。母公司将其承接的工程全部交由子公司施工,显然属于转包行为。


          根据有关法律规定,转包属于严重的违法行为,将导致如下法律后果:转包行为无效,所签署的合同无效;建设单位有权解除工程承包合同并要求承包人承担违约责任;一旦发生质量事故或安全事故,转包人将承担连带法律责任,甚至可能承担刑事法律责任;转包人将可能被处以行政处罚,甚至被取消工程相关资质。


          另外,需要注意的是,即便母公司仅将承接的部分工程交由子公司实施,与子公司签订分包合同,但如果交由子公司分包的工程属于主体性、关键性工程,仍然属于违法分包行为。




          母公司将承接的工程全部交由子公司实施的原因分析


          在实务中,母公司之所以将其承接的工程全部交由子公司施工的情形普遍存在,主要原因在于以下几个方面:


          其一,在工程投标时,由于子公司的业绩或资质条件缺乏竞争力,为了提高中标的可能性,顺利拿下项目,以母公司的名义参与投标,中标后,母公司再将工程全部交由子公司施工。


          其二,从提高集团产值考虑,母公司中标后,再通过内部转包方式,将工程转包给下属子公司,实际上起到重复计算产值的作用,有利于提高集团整体的经营业绩。


          其三,部分地方政府出于地方保护或税收考虑,强制要求工程企业必须在工程项目所在地注册或设有分子机构,导致工程企业不得不通过集团内部公司之间的合作来满足要求。


          其四,税务机关对集团部门转包行为认定较为宽松,给工程企业带来认识上的误区。2017年,国家税务总局发布《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(2017年第11号),该公告第二条规定:“建筑企业与发包方签订建筑合同后,以内部授权或者三方协议等方式,授权集团内其他纳税人(以下称“第三方”)为发包方提供建筑服务,并由第三方直接与发包方结算工程款的,由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票,与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”税务总局的上述规定,实际变相认可了集团内部的转包行为,工程企业据此误认为集团内部的转包行为具有合法性。




          工程企业集团内部进行工程业务资源优化配置的实务建议


          根据现行有关法律规定,集团性工程企业如果继续采取转包(名义或有所不同)方式,在集团内部进行工程项目资源的配置,将被认定为转包行为,带来巨大的法律风险。为防范有关法律风险,笔者提出如下实务建议:


          其一,在投标阶段,提前做好策划,安排子公司与母公司组建联合体进行投标。


          在联合体模式下,子公司与母公司可以自行进行内部责任分工,实现资源最优的配置。但需注意的是,管理办法的规定:联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。母公司和子公司采取联合体方式承接工程的,母公司不得只收管理费,而不承担任何施工管理责任。


          其二,母公司通过与子公司签订工程管理咨询服务合同的模式,将工程施工的组织管理工作交由子公司实施。


          在此种模式下,母公司和子公司之间并非工程分包或转包合同关系,而是咨询服务关系,法律并未对此进行禁止。但需关注工程承包合同中是否对此有相关的限制性规定,是否会存在合同违约问题,需要母公司在签订工程承包合同时,提前做好安排。


          其三,通过分包方式,将部分工作交由子公司施工。


          根据有关法律规定,承包人可以将非主体性、关键性工程交由其他有资质的单位实施,总公司将部分施工作业分包给分公司,并不违反法律规定。特别是在EPC模式下,设计单位作为总承包商的情况下,可以将全部施工工作发包给具有施工资质的单位,也可以把全部设备材料采购工作对外分包。


          其四,将工程设备、材料采购等非工程施工类工作交由子公司实施。


          根据有关法律规定,转包或违法分包,一般仅指工程施工作业权利义务的转移,设备材料采购、物资运输、工程安保、系统调试等服务并非施工范围,母公司可以将相关工作委托子公司实施,与子公司签订相关合同。


          其五,通过设立分公司模式,将工程交由分公司实施。


          根据有关法律规定,分公司属于总公司的内部分支机构,不具有独立的法人资格,与总公司属于同一法人主体,如果总公司将承接的工程全部交由分公司施工,并不发生合同权利义务的转移,不属于转包或分包行为,并不违反法律规定。


          采取上述几种方式,工程企业可以在一定程度上,合法合规地实现集团内部资源配置的作用,防范被认定转包行为的法律风险;如果能够根据工程实际情况,把上述几种方式结合起来,能够起到更佳的资源配置效果。


          当然,上述几种方式仍然具有一定的局限性,实务中的操作难度也比较大,如果处理不当,一方面可能难以完全实现企业的商业目的,另一方面,仍然有可能被认定为转包或违法分包,甚至可能带来严重的合同违约风险。对此,建议工程企业在法律及财务专业人士的指导下,结合国家新出台有关法律法规和政策,在集团内部建立一整套完善的管理制度,规范内部工程合同文本,防范法律风险。


                              2019最新课题计划

          一、2019最新清单计价与建筑业营改增等政策解读、工程造价管控、合同纠纷司法判例分析、EPC工程管理实务暨营改增后计价合同招标对策分析及审计监督管理高级培训班

          2019年03月27日—4月01日(27日全天报到)                地点:郑州

          2019年04月24日—4月29日(24日全天报到)                地点:武汉

          2019年05月22日—5月27日(22日全天报到)                地点:太原

          二、2019基本建设财务管理、EPC工程总承包费用、PPP项目会计核算与税收政策最新政策解读暨建设项目审计培训班

          2019年0321日—325日(21日为报到日)                地点: 南宁

          2019年0418日—4月22日(18日全天报到)                地点:成都

          2019年0516日—5月20日(16日全天报到)                地点:宜昌

          、“装配式建筑整体设计与施工一体化关键技术及装配式BIM技术应用”观摩交流研讨会

          2019年03月28日—4月02日(28日全天报到)                地点:昆明市

          2019年04月19日—4月24日(19日全天报到)                地点:长沙市

          2019年05月09日—5月14日(09日全天报到)                地点:成都市

          2019年05月24日—5月29日(24日全天报到)                地点:贵阳市

          举办国有企业混合所有制改革、债转股与《关于改革国有企业工资决定机制的意见》解析及国企薪酬绩效改革要点专题培训班

          2019年03月28日—4月01日(28日全天报到)              地点:成都

          2019年04月19日—4月23日(19日全天报到)              地点:长沙市

          2019年05月09日—5月13日(09日全天报到)              地点:厦门市

          2019年05月24日—5月28日(24日全天报到)               地点:贵阳市

          五、“深化‘放管服’改革、优化营商环境下依法合规开展招标采购活动暨招标采购精准分析与实战指导”专题培训班

          2019年3月21日—27日(21日报到)                        地点:厦门市

          2019年3月22日—28日(22日报到)                        地点:南宁市

          2019年3月26日—31日(26日报到)                        地点:武汉市

          2019年4月17日—22日(17日报到)                        地点:杭州市

          2019年4月18日—23日(18日报到)                        地点:西安市

          2019年419日—26日(19日报到)                        地点:昆明

          2019年4月23日—29日(23日报到)                        地点:贵阳

          2019年5月17日—23日(17日报到)                        地点:重庆

          2019年522日—27日(22日报到)                        地点:成都

          2019年523日—28日(23日报到)                        地点:长沙

          2019年524日—27日(24日报到)                        地点:北京

          六、举办“特色小镇与田园综合体规划建设、开发运营与申报要点解析及运用PPP模式的实操专题培训班”

          2019年03月28日—4月01日(28日全天报到)               地点:昆明市

          2019年04月19日—4月23日(19日全天报到)               地点:长沙市

          2019年05月24日—5月28日(24日全天报到)               地点:贵阳市

          七、“新政策下EPC工程总承包项目全过程实战管理及风险防范实务”高级培训班的通知       

          2019年03月21日-03月26日(21日为报到日)                地点:厦门市

          2019年04月11日-04月16日(11日为报到日)                地点:成都市

          2019年04月18日-04月23日(18日为报到日)                地点:长沙市

          2019年05月09日-05月14日(09日为报到日)                地点:重庆市

          2019年05月24日-05月30日(24日为报到日)                地点:昆明市

          2019年06月13日-06月18日(13日为报到日)                地点:青岛市

          2019年06月28日-07月03日(28日为报到日)                地点:呼伦贝尔市

          八、举办“棚户区(城中村)改造最新融资模式与房屋征收拆迁、补偿安置及违章建筑认定处理与政府购买公租房管理服务专题培训班

          2019年03月28日—4月01日(28日全天报到)                地点:成都市

          2019年04月19日—4月23日(19日全天报到)                地点:长沙市

          2019年05月09日—5月13日(09日全天报到)                地点:厦门市

          2019年05月24日—5月28日(24日全天报到)                地点:贵阳市

          九、举办城市违法建设查处与防控两违治理与《城市管理执法行为规范》解读及城管执法疑难问题实务操作专题培训班

          2019年03月28日—4月01日(28日全天报到)                地点:成都市

          2019年04月19日—4月23日(19日全天报到)                地点:长沙市

          2019年05月09日—5月13日(09日全天报到)                地点:厦门市

          2019年05月24日—5月28日(24日全天报到)                地点:贵阳市

          、举办“市场化银行债转股的实务运用及操作要点专题培训”

          2019年03月28日—4月01日(28日全天报到)              地点:成都市

          2019年04月19日—4月23日(19日全天报到)              地点:长沙市

          2019年05月24日—5月28日(24日全天报到)              地点:贵阳市

          十一、举办“地方政府隐性债务处置、专项债发行及推进平台公司市场化转型指导与投融资创新实务”专题培训班

          2019年03月28日—4月01日(28日全天报到)             地点:昆明市

          2019年04月11日—4月15日(11日全天报到)             地点:成都市

          2019年04月19日—4月23日(19日全天报到)             地点:长沙市

          2019年05月09日—5月13日(09日全天报到)             地点:武汉市

          2019年05月24日—5月28日(24日全天报到)             地点:贵阳市

          十二、关于举办“新政下土地储备、棚户区改造项目新型融资政策与土地一级开发实施、棚户区改造案例剖析及征收拆迁补偿安置、违章建筑认定处理”研讨会

          2019年03月27日—03月31日(27日为报到日)成都市

          2019年04月12日—04月16日(12日为报到日)杭州市

          2019年04月26日—04月30日(26日为报到日)西安市 

          十三、举办“实施乡村振兴战略、三产融合发展暨国家重点支农项目规划及扶持政策培训”

          2019年1月11日--1月15日(11日全天报到)                地点:海口市

          2019年03月28日—4月01日(28日全天报到)               地点:昆明市

          2019年04月19日—4月23日(19日全天报到)               地点:长沙市

          2019年05月24日—5月28日(24日全天报到)               地点:贵阳市

          四、举办“PPP项目规范运行、绩效考核、财税安排、投融资策划、全过程管理实务技巧及实战案例专题”培训班

          2019年03月28日—4月01日(28日全天报到)             地点:昆明市

          2019年04月19日—4月23日(19日全天报到)             地点:长沙市

          2019年05月24日—5月28日(24日全天报到)            地点:贵阳市

          十五、关于举办“新型地方政府融资体系搭建与供应链融资解析”培训班

          2019年3月27 日— 3月31日    (27日为报到日)   成都市

                      2019 年4月 12日—4月 16 日   (12日为报到日)   杭州市

          十六、关于举办“深入全面解析运用《建设工程司法解释二》暨开发商、建筑商防范风险、创造效益专题培训班

          2019年03月15日—317日(15日全天报到)             地点:苏州

          2019年04月19日—4月21日(19日全天报到)             地点:南宁

          十七、关于举办“EPC工程总承包项目管理实践、合同风险防范、导入全过程工程咨询实务操作培训班

          2019年3月27 日— 3月30日    (27日为报到日)         地点:杭州

          为企业提供PPP项目、棚改项目、特色小镇、美丽乡村、平台公司转型、规划、立项、申报、融资、项目管理可行性研究报告项目申请报告项目实施方案等咨询服务工作。

          备注:我中心长期与各部委、高校开展战略合作,为企业、政府机构开展课题研发、公开课培训、企业内训、咨询等服务欢迎来电咨询洽谈业务,索要正式文件

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