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          中国语境下的工程总承包概念辨正

          来源:住建部和城乡建设部 时间:2019-03-04 10:53:58 次数:

          导言:

          2016年5月20日,住房和城乡建设部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号),对推广总承包制提出了具体意见。


          随后,国务院办公厅于2017年2月21日发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号),重申应加快推行工程总承包。


          在政府倡导的背景下,工程总承包已经是建筑行业的一个热点,然而工程总承包概念的使用尚有模糊与混乱之处,所谓“名不正则言不顺”,对基本概念的澄清仍然有其重要意义。本文尝试以政府文件为依据,并参考2017版FIDIC合同条件,对此问题加以说明。



          工程总承包≠EPC



          《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)在其“说明”部分定义工程总承包“是指承包人受发包人委托,按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工(含竣工试验)、试运行等实施阶段,实行全过程或若干阶段的工程承包。”与此类似,2018年1月1日实施的《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T 50358-2017)第2.0.1条将工程总承包定义为:“依据合同约定对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段的承包。”


          住房与城乡建设部于2017年12月23日公布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》第三条规定:“本办法所称工程总承包,是指从事工程总承包的单位按照与建设单位签订的合同,对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”


          从上述文件可以看出,政府所倡导的工程总承包并不必然包括设计、采购和施工的全过程,而是可以是若干阶段的承包,也就是说工程总承包形式本身可以是多样的。


          其实,早在2003年,《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)即已指出:


          工程总承包主要有如下方式:


          1、设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包

          设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

          交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸,最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。


          2、设计-施工总承包(D-B)

          设计-施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和施工,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

          根据工程项目的不同规模、类型和业主要求,工程总承包还可采用设计-采购总承包(E-P)、采购-施工总承包(P-C)等方式。


          住房和城乡建设部建筑市场监管司于2015年1月21日发布的《关于征求〈关于进一步推进工程总承包发展的若干意见(征求意见稿)〉意见的函》(建市设函〔2015〕10号)则说明:


          工程总承包的方式可由建设单位根据项目实际需要自行确定,可以采用:设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包、设计-施工总承包(D-B)、设计-采购总承包(E-P)、采购-施工总承包(P-C)等工程总承包方式。


          而最终发布的《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)也说明:


          工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要,按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。


          因此,工程总承包以“设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包”和“设计-施工总承包(D-B)”为主要形式,还可以包括“设计-采购总承包(E-P)”、“采购-施工总承包(P-C)”等其他方式。


          将EPC的概念与中国语境下的“工程总承包”相混同,是一种错误的观念。




          EPC模式的适用限度


          关于工程总承包的适用范围,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》第六条规定:


          建设单位应当根据工程项目的规模和复杂程度等合理选择建设项目组织实施方式。政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式,采用建筑信息模型技术的项目应当积极采用工程总承包方式,装配式建筑原则上采用工程总承包方式。


          建设范围、建设规模、建设标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式。


          该规定未区分在工程总承包诸模式内,EPC和D-B模式应分别适用哪些项目,而该问题值得进一步探讨。


          事实上,具体采取哪种总承包模式,除了雇主偏好的影响,主要还是取决于建设项目本身的特点。


          商务部2015年颁布的《对外援助成套项目管理办法(试行)》对在对外援助成套项目中采用EPC模式的条件做出了明确规定,可供参考,其第九条规定:


          成套项目同时符合以下规定条件的,可以采用“设计-采购-施工”(以下简称EPC方式)承包方式,即项目管理企业承担全过程项目管理任务;工程总承包企业承担勘察设计、施工详图设计和工程建设总承包任务:


          (一)拟建项目技术指标明确,对交付成果和项目实施结果可以进行准确的技术描述;

          (二)可以依据公布的技术标准或规程组织验收;

          (三)项目进度计划可控,具有明确的开始和结束时间预测;

          (四)投资限额明确,可依据经验数据及可行性研究报告直接估算;

          (五)成本风险可控,实施企业可合理承担项目实施过程中的预期风险。


          成套项目EPC承包方式主要适用于生产型项目、技术简单的基础设施项目或无需复杂设计的设备安装项目。


          此外,国际咨询工程师联合会(FIDIC)发布的《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects,即银皮书)被认为反映和规范了典型的EPC模式。1999版银皮书在“前言”(Forward)中对其适用范围做出说明:


          可适用于以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施项目或其他类型开发项目。这种方式,


          (i)项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性,

          (ii)由承包商承担项目的设计和实施的全部职责,雇主介入很少。


          交钥匙工程的通常情况是,由承包商进行全部设计、采购和施工(EPC),提供一个配备完善的设施,(“转动钥匙”时)即可运行。


          并且,1999版银皮书在其“第一版说明”(Introductory Note to First Edition)中对其适用范围进一步做出反向说明,2017版银皮书在第二版的“说明”(Notes)中对1999版的反向说明稍作修正,内容如下:


          本《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程》条件不适用于下列情况:


          · 如果投标人没有足够时间或资料,以仔细研究和核查雇主要求,或进行他们的设计、风险评估和估算;


          · 如果建设内容涉及相当数量的地下工程,或投标人不能调查的区域内的工程,除非规定特殊条款对未知状况予以说明;


          · 如果雇主要严密监督或控制承包商的工作,或要审核大部分施工图纸;


          FIDIC建议,上述情况下由承包商(或以其名义)设计的工程,可以采用第二版FIDIC黄皮书(生产设备和设计-施工合同条件)。


          银皮书之所以做出这样的说明,是因为EPC通常被认为是雇主介入最少,相对应地风险也最小,而承包商风险最大的一种模式。银皮书的条款,正是根据EPC模式的这种特点设置,我们可以对照上述说明对2017版银皮书的相关条款予以考察:


          1、承包商应对雇主要求的正确性负责


          2017版银皮书第5.1款规定,承包商应被视为,在基准日期前已仔细审查了雇主要求(包括设计标准和计算,如果有)。承包商应负责工程的设计, 并在除合同列明雇主应负责的部分外, 对雇主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料,不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。


          2、承包商承担不可预见困难的风险


          第4.12款规定,除专用条件另有说明外,承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料;承包商不仅接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责;对于任何不可预见的(Unforeseeable)或未预见到的困难和费用,合同价格也不应考虑予以调整。


          根据第1.1.77款的定义,Unforeseeable,是指不是一个有经验的承包商至基准日期可以合理预见的。换言之,即使承包商善尽义务、对未预见没有过错,对此风险仍应承担责任。


          3、雇主对现场地下、水文、气候、环境等资料不承担责任


          第2.5款规定,雇主应在基准日期前,将其取得的现场地形以及现场地下、水文、气候和环境条件方面的所有有关资料提交给承包商。雇主在基准日期后得到的所有此类资料, 也应立即提交给承包商。最初勘察参考的控制点、线和水平(参考项,items of reference)应在雇主要求中明确。除第5.1款规定者外,雇主将不对该等现场数据和/或参考项的准确性、充分性和完整性承担责任。第4.10款还规定,承包商应负责核实和解释所有雇主根据第2.5款的规定提供的数据。


          4、雇主对承包商文件有限度的审核


          第5.2.2款规定,只有在雇主要求中被描述了要提交雇主审查的文件,才需要提交雇主审核,其他承包商文件无需提交审核。如此前所言,在EPC模式下,通常雇主的介入是有限的,不会在雇主要求中提出繁琐的审核要求。


          显然,如果投标人已经对项目比较了解,对工期和价格都有了较为准确的预估,并且雇主没有对项目建设过程进行深度介入的打算,则适合采用EPC模式。而如果雇主主观上希望严密监督或控制承包商的工作,特别是审核大部分施工图纸,或者客观上项目的地质条件存在较多不确定性,或者投标人没有充分的时间来踏勘现场和分析雇主要求,则不适合采用EPC模式。如前所述,在这种情况下,FIDIC推荐使用第二版《生产设备和设计-施工合同条件》(Conditions of Contract for PLANT and Design-Build),即2017版黄皮书。




          DB模式与EPC模式的比较


          黄皮书属于常见的带生产设备采购的DB模式,反映了DB模式的一般特征。我们可以通过对2017版黄皮书的考察,来了解同样被纳入工程总承包范围的DB模式与EPC模式有何不同。


          1、黄皮书中存在一个强势而相对独立的工程师角色


          与承包商有较多自主权的银皮书不同,黄皮书中雇主对项目有更多的管理,而这种管理主要是通过工程师(Engineer)实现的。


          2017版黄皮书对工程师的规定主要在第3条。工程师可以是个人,也可以是公司,其虽由雇主委派,但是被认为相对于雇主和承包商具有一定的独立性,并因此独立性而更被认为较为中立与公正。


          工程师应被授予充分的权力,以行使其在合同项下的职责。除非合同条件中另有说明,否则工程师应作为专业人士履行职责或行使权力,并被认为是在为雇主工作。


          2、工程师有权批准承包商设计人员和设计分包商


          第5.1款规定,除非雇主要求中另有规定,承包商应向工程师提交每位拟雇用的设计人员和设计分包商的姓名、地址、详细情况和相关经验,以供其批准。承包商应担保其自身、其设计人员和设计分包商具备从事设计所必须的经验和能力。银皮书模式下,承包商则无此义务。


          3、雇主对设计工作的严格审查


          第5.2.1款规定,承包商应编制全部承包商文件,同时还要编制为在工程实施期间完成和执行设计和指导承包商人员的任何其他必要文件,这与银皮书的规定相同,但不同的是,黄皮书该款继续规定,无论在何处编制此类文件,雇主人员均应有权对其编制(包括任何调查、建模和试验)进行检查。这体现了黄皮书模式下雇主对承包商设计工作的严格审查。


          与此相对应,与EPC雇主不同,D-B雇主也会在雇主条件中将更多的设计文件列为应经审核的承包商文件。


          4、雇主应对雇主要求的错误、失误或其他缺陷负责


          第5.1款规定,在收到开工通知后,承包商应立即仔细检查雇主要求(包括设计标准和计算书)。如果发现雇主要求中发现的任何错误、失误或其他缺陷,则应适用第1.9款。


          而第1.9款规定,在承包商就此发出通知后,工程师应适用协议或决断(Agreement or Determination)程序进行处理,如果认为该错误、失误或其他缺陷,是一个有经验的承包商在投标前检查现场和雇主要求时即使尽到合理注意义务也不能发现的,则承包商为改正该错误、失误或其他缺陷而需要采取的措施应适用第13.3.1款关于指示变更的规定,如果承包商因此遭受延误或增加成本,则有权依据第20.2款的规定就工期延长和/或成本加利润进行索赔。


          5、不可预见的物质条件可以作为承包商索赔事由


          第4.12款规定,“物质条件”系指承包商在现场施工时遇到的自然物质条件、(自然或人造的)物质障碍和污染物,包括地下和水文条件,但排除气候条件和气候条件的影响。如果承包商认为其遭遇的物质条件是不可预见的,并将对工程进度产生消极影响或将增加成本,应向工程师发出通知。工程师将进行检查和调查,工程师为处理该物质条件对承包商作出的指示,符合条件的将适用第13.3.1款指示变更的规定。如果承包商因此遭受延误或增加成本,则有权依据第20.2款的规定就工期延长和/或成本加利润进行索赔。


          可见,与EPC模式相比,如果雇主试图更大程度地介入承包商的工作,参与项目建设过程,并通过工程师(或者说监理)在设计审核和期中付款中对承包商有更强的控制,或者项目本身(特别是设计内容)较为复杂,承包商难以承担EPC模式下的大部分风险,而需要在雇主和承包商之间分担风险的,则较适宜采用DB模式。


          正如2017版黄皮书的“说明”(Notes)所言,黄皮书在过去20年间得到广泛的应用,特别是由于其平衡雇主与承包商风险的原则得到认可。其适用的项目由承包商按照雇主要求进行工程的设计与施工,还可能供应生产设备,可以是土木、机械、电器和/或构筑物的任何组合。




          工程总承包的译名与内涵


          上述对2017版银皮书和黄皮书的考察,反映了EPC模式和DB模式大致的特点,我们可以发现二者存在较明显的区别。而如果工程总承包是EPC和DB的上位概念,那么它的内涵又该如何界定呢?


          《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)指出工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式,大力推进工程总承包,有利于服务“一带一路”战略的实施。可见,工程总承包模式本身是一种舶来品,政府也是在国际市场背景下来提倡工程总承包。


          既然EPC和DB可以直接和国际通行的概念接轨,那么作为上位概念的工程总承包是否也存在国际通行的对应概念呢?对于这一问题,我们可以先考察“工程总承包”的译名。


          根据政府文件的规定,工程总承包不等同于EPC,但国内一个普遍的误解是将二者混同,并在试图对工程总承包这个概念进行翻译时出现混乱。


          2005年8月1日实施的《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T 50358-2005)封面的英文标题是:Code for management of engineering contracting projects,将“工程总承包”译为Engineering Contracting,而其第2.0.2条则将之译为engineering procurement construction (EPC) Contracting,不仅存在译名不统一的问题,而且将工程总承包的概念限缩为EPC,与政府文件的说明不符合。


          2018年1月1日实施的《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T 50358-2017)似乎意识到了这个问题,其第2.0.1条将译名修改为engineering procurement construction (EPC) contracting/design-build contracting,虽然包括了DB,但其实是以两个概念来对应一个概念,等于未作翻译;并且该版规范封面的英文标题则是:Code for management of engineering procurement construction (EPC) contracting projects,仍然出现了工程总承包和EPC的混同,体现出了译者的自相矛盾或无可奈何。


          在国标规范这样的文件中都存在的译名混乱,充分反映了工程总承包概念翻译的困难,甚至是概念的使用者理解概念本身的困难。


          上述普遍存在的混乱与困难,根本原因是在于 “工程总承包”这样一个包括了EPC、DB和其他模式的概念,原本就是中国政府政策导向下特有的概念,在国际上并没有一个通行的对应表述。


          在国际上有一个与总承包商近似的概念,称为Main Contractor(或者说General Contractor/ Prime Contractor),但这样的承包商可能存在于各种承包模式中,并不必然承担中国语境下的总承包商的责任,在有些情况下可能仅仅是承担现场协调的义务,也可能不排斥别的承包商。


          虽然在国际上一般只使用单独的EPC或DB概念,所谓“工程总承包”主要存在于中国语境,但EPC模式和DB模式的确存在共性,可以作为理解中国式工程总承包的依据。


          一般认为,EPC和DB最大的共同点在于,其均由一个承包商就工程对雇主单独负责,即所谓的single-point responsibility。


          《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)在对EPC和DB分别定义时也规定这种“全面负责”的特点。虽然《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)和《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T 50358-2017)的定义对此未作规定,但《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)就强调了“总承包负总责的原则”,而随后《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》第三条对“工程总承包”的定义即纳入了“对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”的表述,这体现出政府对工程总承包的界定,也体现除了这种界定背后提倡工程总承包模式的初心。


          基于上述理解,如果一定要给工程总承包一个译名,相比较现有的翻译,single-point contracting或许是一个更能反映其内涵,并可以获得更多国际理解的选择。



          结语


          “名者,实之宾也”,在澄清概念的基础上,更需要对具体规则的关注。


          中国式工程总承包,虽然理论上主要包括国际已通行的EPC模式和DB模式,但其被积极推广体现的是中国国情下政府对建设工程市场的引导与调控,其最终落地成为具体的项目建设方式,也需要适应中国市场本身的特点和市场主体的需求。


          事实上,EPC模式和DB模式在国际上也存在多种多样的形态,中国式工程总承包本不必拘泥于特定的形式,而是应该根据现实情况不断发挥创造力,相信中国在总承包领域的实践也必将丰富工程项目建设模式原有的内容。


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